ÔNUS DE CONTESTAR E O EFEITO DA REVELIA

Revista de Processo | vol. 41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar / 1986
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 3 | p. 943 - 959 | Out / 2011
DTR\1986\53
	
Cândido Rangel Dinamarco 
Doutor em Direito pela USP. Desembargador aposentado do TJSP. Advogado. 
 
Área do Direito: Civil; Processual

Sumário:  

O art. 319 do estatuto processual vigente * diz que se consideram verdadeiros os fatos alegados pelo autor se o réu deixar de contestar. O art. 330, II, do CPC (LGL\1973\5) diz que o juiz julgará antecipadamente o mérito, em caso de ocorrer o chamado efeito da revelia. 
Eu quis começar a exposição com esse panorama do Direito Positivo, para trazer à tona da memória de cada um os termos precisos do instituto do qual vamos tratar. 
Calmon de Passos, apercebendo-se do tratamento severo que a lei dá ao revel, disse que, de agora em diante, o revel, não seria mais tratado como um ausente, mas como um delinqüente. Todas as forças do sistema se voltaram contra ele. 
Logo os juristas estabeleceram que as coisas não poderiam ser tão drásticas. 
A doutrina, na realidade, percebeu que, acima desse dispositivo da lei, existem outros princípios, existem outras idéias que haviam de atenuar as intenções do legislador. Hoje, a revelia vem produzindo seu efeito, e não vem produzindo o efeito que se temia. 
Passo a fazer a minha exposição a partir de algumas idéias gerais relacionadas com o processo de conhecimento, como a dialética e o contraditório. Refiro-me à posição do réu, à sua participação no contraditório e ao seu primeiro ato de participação no contraditório, que é a contestação. A partir daí portanto, como disse, é formulado o título desta exposição: "Ônus de contestar e o efeito da revelia". 
A idéia do ônus processual é uma das noções mais fecundas da moderna teoria do processo. Quem desenvolveu essa idéia, de maneira muito profunda, que até hoje nos é útil, foi James Goldschmit. Em seu estudo sobre o processo como situação jurídica, trouxe uma noção precisa a respeito do conceito de "ônus", que não se confunde com "dever", e muito menos se confundiria com "obrigação". 
A ciência do processo, como é natural, era até recentemente muito pouco informada, muito pouco desenvolvida. Desde o Direito Romano o processo vem caminhando como mero apêndice do Direito Material do Direito Privado. Falava-se da tutela dos direitos como sendo um capítulo do Direito Civil, como consta, ainda hoje, no do Código Civil (LGL\2002\400) italiano. Pensava-se mesmo que a ação nada mais fosse que o próprio direito subjetivo material, que, uma vez lesado, se armava para vir em busca de sua própria satisfação. Daí o art. 75 do CC, ainda escrito sob influência da teoria civilista da ação. Nesse artigo se diz que a todo direito corresponde uma ação que o assegure, de acordo com aquela idéia de que a ação seria o próprio direito que se metamorfosearia e assumiria atitudes guerreiras. São idéias ultrapassadas, mas que durante muito tempo influenciaram o modo como o processualista encarava a ação. 
Por outro lado, o processualista antigo encarava como revel um rebelde não é à toa que a sua situação se chama revelia, que, etimologicamente, vem de rebeldia. (Isto é, aliás, a palavra castelhana que designa a nossa revelia). É a idéia de um insubordinado, de alguém que não pauta sua conduta pelas regras do poder sob o qual deveria estar. É o rebelde. É aquele que manifesta atitudes guerreiras daí "rebellum" aquele que se empenha na guerra e não aceita, como resignação, a sua condição de pessoa sujeita ao exercício do poder pelo Estado. O revel era alguém que estava descumprindo um dever, o dever de comparecer. Isso talvez até faça sentido se pensarmos no revel perante o Direito Romano: o Direito de um Estado que não tinha suficiente poder sobre as pessoas. O Estado não tinha, como hoje, um poder com essa nota de inevitabilidade. Hoje as pessoas estão sujeitas ao poder do Estado e quem quiser manifestar sua rebeldia, salvo casos de revolução bem sucedida, será decididamente reconduzido à sua condição de sujeição. 
Em nossos dias, ninguém consulta o réu sobre se ele aceita ser réu. Nem temos um contrato entre autor e réu para que ambos se comprometam a aceitar os resultados do processo. A citação integra o réu no processo. Diante disso, ele é réu. 
No sistema do Direito Romano era necessário que o réu concordasse em contratar com o autor a aceitação do resultado final do processo. Havia, assim, a chamada litiscontestatio litiscontestação que, pelo desenvolvimento semântico, só tem semelhança verbal com a nossa contestação. Havia, realmente, um contrato entre as partes, mais ou menos como é hoje o compromisso arbitra\. Era um encontro de vontades no sentido de aceitar o resultado do processo. 
Naquele sistema romano onde o réu só estaria, em princípio, sujeito à autoridade jurisdicional do Estado, se a aceitasse, seria muito importante seu comparecimento. Ele poderia até mesmo ser trazido à força para que se tornasse parte, para que se legitimasse o exercício do poder pelo magistrado romano, pelo judex. 
Atualmente não se pensa mais nisso. Hoje é seguro que não há esse dever de comparecer, pois sabemos que o réu, compareça ou não, está sujeito aos resultados do processo. É interesse do réu comparecer para participar e, participando, influir sobre o espírito do juiz, obtendo melhores possibilidades de vitória. A defesa do réu é um ônus. Por isso me referi a James Goldschmit agora há pouco. Temos um ônus, um encargo. Ônus é um peso que se põe sobre uma pessoa de modo que ela se desincumba dele. Desincumbindo-se do encargo ou do peso, ela se habilita a obter uma vantagem jurídica, ou evitar uma desvantagem. A idéia de ônus aproxima-se, de certa forma, à idéia de faculdade, no sentido de que certas condutas são às vezes permitidas às pessoas. Com respeito à noção de ônus, porém, deve-se fazer a observação de que, não a exercendo, sofrerá quem se omitiu negativa, ou por não obter o que quer, ou por se sujeitar ao que não quer. Exemplo típico é o ônus da prova. Se alguém se desincumbe do ônus da prova. terá convencido o juiz quanto à veracidade de suas alegações: se não cumpre, deixará o juiz em condições de reconhecer como não acontecidos os fatos que alegou, o que é, evidentemente, prejudicial. 
A idéia de ônus, portanto, não coincide com a idéia de dever, principalmente porque o dever exprime sempre uma conduta que satisfaz alguma expectativa de outrem. 
Se a testemunha não comparece para depor, ela poderá ser trazida mediante condução, porque tem um dever de cooperar com a Justiça. Se a parte não comparece para prestar depoimento pessoal, presumem-se, em certa medida, verdadeiros os fatos alegados pela outra parte. Vejam vocês que jamais se pensará em conduzir uma parte para prestar depoimento, embora se conduza a testemunha, porque a testemunha tem o dever. Se não cumprir será forçada a cumpri-lo, mesmo involuntariamente. Será, até, eventualmente punida por não o ter cumprido. 
A parte tem o ônus, escolhe entre cumprir ou sofrer as conseqüências de não ter cumprido. O ônus é sempre motivador de uma conduta que será favorável à própria pessoa. Diferentemente, o dever se refere a uma conduta esperada por outrem, que não redunda em benefício de quem praticou o ato. 
As obrigações também se cumprem em benefício de outrem, como quando se paga ou se satisfaz uma pretensão de outra pessoa. Se não se paga está-se deixando o credor numa situação de prejuízo. 
Quando de ônus se trata, temos sempre aquilo: quem não desempenha o ônus que pesa sobre seus ombros, está trazendo prejuízo não a outrem, mas a si mesmo. 
A idéia de ônus exposta aqui de lima maneira pouco técnica, teve desenvolvimento notável no trabalho de Goldschmit na Itália. Quem bastante se apegou à idéia foi Carnelutti. 
É muito importante, então, vermos que não só de deveres se faz a condição das partes no processo. Entre as situações passivas das partes, como o dever e como a própria sujeição, há quem entenda que existam obrigações de natureza processual, onde se insere também os ônus, que é faculdade acrescida dessa latente ameaça de uma conseqüência negativa, em caso de não cumprimento. 
Pois bem, a contestação é um ônus do réu, que tem a faculdade de contestar sob esta ameaça da conseqüência gravíssima do art. 319 do CPC (LGL\1973\5). 
O processo de conhecimento não exclusivamente, mas de modo mais visível que o de execução, faz-se mediante uma intensa dialética. Essa dialética expressa a exigência política do contraditório, e é consagrada a nível constitucional. A garantia explícita prevista na Constituição Federal (LGL\1988\3) é a de que a instrução criminal se fará em contraditório (art. 153, § 15). Mas a doutrina toda, de modo unânime, embora por caminhos bem diferentes, chega à conclusão de que a garantia constitucional do contraditório abrange também o processo civil e não apenas da instrução criminal, como está dito no § 16 do art. 153. 
Não é necessário que se recorra ao princípio da isonomia, da igualdade, consagrada na Constituição Federal (LGL\1988\3), para chegarmos ao contraditório no processo civil. Nem precisamos chegar ao ponto de invocar aquela regra de encerramento do sistema segundo a qual consideram-se oferecidas todas as garantias, ainda que não explícitas, desde que cor respondam ao regime político adotado na Constituição. Não precisamos nem chegar lá, como a alguns parece. 
Parece-me, simplesmente, que a aparente ressalva contida no próprio texto da lei (de que o contraditório é exigível na instrução criminal) é meramente aparente em circunstâncias políticas, históricas. O constituinte brasileiro. já há bastante tempo, refletiu a preocupação com a situação do acusado. O acusado obteve pronunciamentos desde a primeira das declarações de direito, desde a "Carta Magna (LGL\1988\3)", do século XIII, na Inglaterra, foi para ele que se conceberam as grandes garantias constitucionais contra o abuso de poder pelo Estado. Então, sob esta influência, o legislador refletiu. Aquelas preocupações que nasceram dessa maneira, não são, entretanto, preocupações exclusivas. Hoje se estenderam para todo o campo do processo. Não se justifica pensar no contraditório como requisito somente do processo criminal, mas de qualquer processo. Na realidade, se o constituinte tivesse pensado em tudo isso, não teria dito que a instrução criminal será contraditória, diria sim que a instrução será uma instrução processual: será portanto, contraditória, pois todo processo o é. Talvez na reforma constituinte essa redação seja alterada para eliminar este engano. 
O princípio do contraditório é uma exigência política do processo. Todo poder exercido sobre alguém tem, como importantíssimo fator de legitimação, a participação da pessoa sujeita a ele, dos destinatários do ato em que resultará o processo. Deve participar na preparação, na gestação desse ato. Em todos os setores do Estado, em que se exerce o poder, ouvem-se motivos divergentes, colhem-se informações, até chegar-se a um ponto em que o Estado decide. Chega um momento em que o Estado decide. Então há o que se chama de "recrudescimento", em ciência política. 
Seja a nível administrativo, no plano legislativo, seja no nosso, existe esse binômio da participação, como preparação dos atos de poder e, depois, do "recrudescimento" da situação das próprias decisões no sentido de se tornarem inalteráveis. No campo do Direito Processual tem-se a coisa julgada material. 
Pois bem, eu dizia que a contestação é um ônus a cargo do réu, que corresponde à exigência política do contraditório. O contraditório projeta-se no processo através dos poderes, faculdades, ônus, da sujeição de ambas as partes, enfim, de todas as relações ativas e passivas das partes no processo, que, em conjunto, nós chamamos de relação jurídica processual. 
Não estamos tratando de um processo de extrema indisponibilidade como é o processo penal. No processo penal, o réu revel será necessariamente defendido, sob pena de nulidade, porque é absolutamente indisponível o seu direito de liberdade. Não se pode conceber que haja imposição de pena a alguém que não seja merecedor dela perante os critérios do direito.
Podemos passar agora, já no campo do processo civil, situações de grande indisponibilidade, onde o efeito da revelia não se aplica. São p. ex., ações de direito de família. Este é um campo onde isso se aplica bastante. Se se não pode por ato da sua própria vontade, oferecer ao seu adversário a vantagem que ele quer, também não se pode, por via oblíqua, permitir que isso aconteça. Por isso então, que num dos incisos do art. 320 do CPC (LGL\1973\5), em que não se aplica o efeito da revelia, está o caso dos direitos sobre os quais não se admite confissão, ou seja, direitos indisponíveis. 
No quadro do contraditório no campo dos direitos disponíveis, que nos integra para o tema de hoje, temos a idéia de que de tudo o que acontece no processo, ambas as partes devem ser necessariamente informadas. Por isso há as citações e as intimações. E de que a ambas as partes deve ser dada ampla oportunidade de reagir aos atos das quais são informadas. O contraditório foi definido, por Joaquim Canuto Mendes de Almeida, como ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los, Sem o formalismo de uma definição, mas expressando a mesma idéia, escreveu, na Itália, Sérgio La Chinas, um livro sobre execução forçada e sobre os princípios gerais do Direito processual a ela aplicados, e disse que o contraditório se expressa no processo através da necessária informação e da possível reação. Eu digo possível reação, ainda nesse momento, pensando apenas nos processos onde se trata de direitos disponíveis, porque onde os direitos são indisponíveis, não só a informação é indispensável, como indispensável é também a própria reação. Tanto é que nas ações de anulação de casamento não se aplica o efeito da revelia. O autor tem sempre o ônus de provar o que alegou. Ainda que o réu ou a ré compareçam reconhecendo o pedido, confessando os fatos, nada disso beneficiará juridicamente o autor. Existe ainda o curador ao vínculo, de que trata o art. 222 do CC, para reforçar a efetividade do contraditório. 
Se a contestação é um ônus, sua ausência gera conseqüências, que não são exclusivas, pelo que nos interessa agora, da falta de contestação. Na exposição inicial que fiz, acerca dos diversos artigos, afetos ao nosso tema, referi-me ao art. 302, que dispõe presumirem-se verdadeiros os fatos que, apesar de ter sido apresentada uma contestação, não foram especificamente impugnados. Citado dispositivo, em outras palavras, repudia as chamadas "contestações por negação geral". Quem contesta por negação geral, na realidade, está deixando de contestar cada um dos fatos alegados pelo autor. Essa chamada "presunção" de veracidade não ocorre somente no caso da revelia, mas também no caso do réu que não se faz revel, contestou, mas, havendo contestação, deixam um ou mais, ou todos os fatos alegados pelo autor sem uma impugnação específica. Isso acontece muito em ações contra a Fazenda Pública propostas por funcionários. A Fazenda Pública geralmente discute a tese, a interpretação do direito, a constitucionalidade da lei invocada. Esporadicamente, aparecem discussões em torno dos fatos alegados pelos funcionários. 
Todo direito se faz a partir de fatos. Daí então o ônus que tem o autor, toda vez que demandar, de indicar em sua petição inicial os fundamentos de fato, ou seja, a sua causa de pedir. O autor indica os fatos e propõe uma solução jurídica. Esses fatos, numa petição que esteja corretamente organizada, são requisitos imprescindíveis para que o autor venha a obter o que pleiteia. Por isso, é indispensável articular fatos, e fatos congruentes com o pedido que venha ser formulado afinal. Cada alegação, cada fundamento que alguém coloca para suas conclusões é um ponto. Não é muito usual na nossa doutrina, ainda, a exploração desta idéia de "ponto" como fundamento. Devemos aproveitar mais disso para extrair os desdobramentos teóricos e práticos possíveis, e então falar um pouco sobre ponto e sobre questão. 
Todos se lembram das definições que Carnelutti deu para questão. É "uma dúvida em torno de um ponto de fato ou de direito". 
Vejam que esses conceitos jogam com a idéia de ponto. Na nossa linguagem comum mesmo, não jurídica, nós usamos a palavra "ponto" nesse sentido. Basta haver uma discussão para que se diga: "Ah, isso é ponto pacífico, não se discute!" Há que se relacionar isso com o nosso linguajar jurídico. Ponto é todo o fundamento. As alegações de fato que faz o autor na sua petição inicial são pontos de fato. As conclusões que tira em torno da interpretação da lei são pontos de direito. A doutrina fala de ponto e diz que o ponto se pode transformar em questão. Como isso ocorre? Mediante a controvérsia, em primeiro lugar. Quer dizer, quando uma das partes afirma algo e outra nega o que foi afirmado, aquele ponto deixou de ser pacífico. Surgiu para o juiz, que deve a final se pronunciar a respeito, uma dúvida. Essa dúvida é a questão. Carnelutti definiu questão em várias passagens de sua obra, por ângulos diferentes, mas dizendo sempre a mesma coisa: as dúvidas, dizia ele, são o ponto controvertido de fato ou de direito. É o ponto com essa conotação de que é controvertido. Outras vezes, uma dúvida a questão é a própria dúvida em torno de algum ponto. 
O ponto pode ser posto em dúvida ou pela parte contrária ou, se se tratar de uma ação que versa sobre direitos indisponíveis, é dever do juiz considerar-se num estado de dúvida quanto a todos os fatos alegados, exigindo do autor que o comprove, sob pena de considerar que os mesmos não ocorreram. Entretanto, se se tratar de direitos disponíveis, a que se aplique o efeito da revelia, então, o juiz não estará em estado de dúvida, enquanto não houver a controvérsia criada pela parte contrária. 
O significado da contestação como ônus é precisamente a criação de dúvida no espírito do juiz. O leque de possibilidades de defesa que a contestação pode criar é mais complexo do que isso. Pode-se falar em defesas processuais ou substanciais, diretas ou indiretas, de uma maneira mais empírica, menos científica. 
Dizemos que, na contestação, as possíveis atitudes do réu são: 
a) negar o fato alegado pelo autor; 
b) negar a eficácia jurídica do fato alegado pelo autor (como a Fazenda, que não nega a prestação pedida pelo funcionário, mas nega que a lei, naquela situação, conceda a vantagem pretendida); 
c) alegação de fatos novos de Direito material, impeditivos, extintivos, modificativos. Exemplo disto são a incapacidade, a prescrição, o pagamento, a novação etc.; 
d) podem-se também trazer fatos novos, agora de Direito processual. São as preliminares do art. 301: carência de ação, coisa julgada etc. Então, são inúmeras as possíveis atitudes do réu na contestação. Estamos falando agora do efeito da revelia, que diz respeito ao que acontece diante da omissão do réu, no tocante aos pontos de fato alegados pelo autor. O réu que não teria usado daquela faculdade que tinha, para impugnar as alegações de fato feitas pelo autor. 
É necessário que se unam dois dispositivos: o 319, que alude ao efeito da revelia, e o 302, que consagra o ônus da impugnação específica, ou seja, o repúdio à contestação por negação geral. Porque, de qualquer maneira, seja por não comparecer o revel, seja por comparecer contestando, mas deixando de impugnar uma ou mais alegações de fato, o réu não terá criado questões, mas terá deixado que os pontos de fato permaneçam como pontos mesmo. Parece que este é o critério correto para chegarmos à correta maneira de vermos o efeito da revelia. 
Passemos agora, a falar sobre o efeito da revelia em si mesmo, que não confunda com a própria revelia. Se alguém pergunta: "Existe revelia no processo penal?" Ao que eu respondo: "Sim. Basta o réu não comparecer, para ser interrogado, que é revel": Existe revelia numa ação de desquite de anulação de casamento, ação de divórcio? Sim, existe. A revelia é, portanto uma situação de fato, jurídica, naturalmente. É a verificação objetiva do não comparecimento da contestada em processo civil. Isto é a revelia. Agora, se a revelia vai ou não produzir essa chamada "presunção" de veracidade, é um outro problema. É o efeito da revelia, que nem sempre está presente. Digo, portanto, que é bem possível acontecer que o réu seja revel, e que portanto haja revelia sem que, contudo, ocorra o seu efeito. Estou falando do efeito da revelia no singular, por antonomásia, dizendo do efeito da revelia, como se fosse um só efeito. Por isso, falo no singular, como a lei o faz. 
A revelia pode gerar outros efeitos. O primeiro deles é o de dispensar as intimações. Mas quando se fala no efeito da revelia, no singular, está-se referindo à presunção de veracidade. Eu digo chamada presunção de veracidade, para ressalvar que não concordo inteiramente com esta idéia. Acredito que dentro de um extremo rigor técnico, não se trata de presunção. 
Vamos dar um passo para trás, para fazermos o raciocínio completo. Quando o réu contesta uma alegação de fato, feita pelo autor, nega o fato que o autor afirmou. Houve, pois, um ponto que se questionou, que se transformou em questão. 
O juiz é, por dever de ofício, ignorante quanto aos fatos do processo, salvo os casos notórios excepcionais e que nem entram em cogitação. O juiz parte daquilo que, em ciências naturais, no tocante às pesquisas, se chama "indiferença inicial". Quando começa o processo, não sabe o magistrado como se passaram os fatos. Tem, assim, de recolher a prova a respeito das razões divergentes das partes o sim do autor e não do réu para se convencer da maneira como foi a realidade dos fatos ocorridos entre aquelas pessoas. Com a controvérsia criada, no momento em que surgem as questões é que a situação de fato ingressa o objeto da prova. Aqui não se trata de saber quem vai provar ônus da prova mas o que se prova objeto da prova. Antes de sabermos quem é que prova, temos que saber se estamos diante de alguma coisa que deva ser provada. Não se prova o fato notório, não se prova o fato confessado etc. Também não se provam os fatos incontroversos, que são também excluídos do campo de objeto da prova. Voltando ao meu método de exposição, quero dizer que os fatos incontroversos não são objeto de prova, porque permaneceram como pontos; não passaram a ser questões. Costumamos colocar essa dispensa de prova dos fatos incontroversos, como presunção, seja absoluta, seja relativa... Comecei a pôr em dúvida que se trate de presunção, pelo seguinte: embora não tenhamos por absolutamente indescartável que a presunção não é um meio de prova, os processualistas, de um modo geral, aceitam também que a presunção relativa se insere na teoria da prova com a eficácia de inverter o ônus. 
Fala-se, p. ex., da famosa presunção hominis, de jurisprudência reiterada, do automóvel que bate por trás: presume-se a culpa de quem estava no automóvel de trás. "Presume-se a culpa", ou seja, presumem-se os fatos dos quais se conclui pela culpa ou porque o motorista ia muito depressa, estava distraído, ia muito de perto, estava sem freio etc... De qualquer maneira, há um fato qualquer que significa imprudência negligência ou imperícia. 
Uma outra presunção que está na lei, sendo, portanto, presunção legal, é a de que o pagamento das prestações antecedentes se constata mediante prova de pagamento das subseqüentes. No caso de prestações sucessivas, se se tem prova do pagamento de novembro, é-se dispensado da prova dos pagamentos de outubro, setembro etc. É uma presunção e as presunções geralmente se apóiam, como no caso do art. 335 do Código, naquilo que geralmente acontece. 
Embora não seja meio de prova, mas um processo mental através do qual se parte de um fato desconhecido para um fato que se quer conhecer, e que se presume, tem como efeito o de inverter o ônus da prova. 
Repugna-me considerar como presunção esta solução do art. 319, com relação a fatos que não integraram o objeto de prova, pois que incontroversos. Se o autor alegou e o réu não negou, isto quer significar que aqueles pontos de fato permaneceram como pontos, não passaram a ser questões. Não houve controvérsia a respeito e nós vimos que, pelo art. 334, esta dispensa-se de prova, não integrando o objeto da prova. Parece-me que a situação é muito análoga à de presunção, porque há também o fato não controverso: dispensa concedida ao autor. Mas não é tecnicamente uma "presunção", no ponto-de-vista ortodoxo do conceito. 
Entretanto, seja ou não presunção, daqui por diante falarei em "presunção" para facilitar as coisas. Mas presunção relativa, no sentido de que pode ser desfeita por prova contrária. 
Imagine-se, p. ex., a situação de um réu que não contestou no prazo. Ao cabo do 15.º dia do procedimento ordinário, ele ficou revel, Aplicou-se o efeito da revelia. Estamos no 16.º dia, e a contestação veio, com documentos. Os juízes de São Paulo, a meu ver com bom senso, adotaram o critério de fazer desentranhar a contestação somente, deixando os documentos nos autos. Isso me parece uma manifestação inequívoca de se considerar relativa essa presunção. Ela existe, mas não fecha as portas para a prova contrária. Se sobrevier prova contrária estará desfeita a presunção. 
Isso soa como uma negação do próprio sistema, pois a lei diz que se presumem verdadeiros os fatos, sendo o réu revel. Se considerar a presunção relativa, que vantagem o autor tem? É muito comum esta indagação e eu a respondo com uma pergunta: E por que o autor precisa ter alguma vantagem? Na verdade, o que a lei quer é fazer com que o processo cumpra rapidamente suas funções sociais e, portanto, não está disposta a se sujeitar a esperas indeterminadas sancionando por isso a omissão, embora não chegue ao ponto de querer distorcer o sentido de justiça e o sentido de instrumentalidade do processo. 
Se o réu se atrasou, mas veio aos autos uma prova de que o autor está faltando com a verdade, o juiz vai levar em conta essa prova, e concluir em sentido contrário. Vejam: aludi a dois fenômenos opostos por enquanto: o primeiro é o efeito da revelia, depois a destruição dessa presunção por documento contrário. Mas imaginemos o seguinte: que o réu traga documentos, mas não consiga também provar. Isso em acidentes automobilísticos é comum. O juiz não fica convencido nem da culpa do autor, nem da do réu. Vocês sabem que hoje normalmente, salvo caso da revelia, quando há questão por contestação nos autos, mesmo que o juiz não se convença nem de um modo, nem de outro, é obrigado de qualquer forma a julgar o chamado ônus objetivo da prova desde que o juiz não pode dar o processo por "empatado" e condenar as partes ao rateio nas custas pronunciando o non liquet tem que dar a solução. Se ficam nos autos os documentos trazidos pelo réu, ou seja, reconhece-se um direito do réu em provar o erro do alegado pelo autor, dizer que a vinda de documentos cancela o próprio efeito da revelia. Por isso, se disse antes que embora eu não ache que isso seja uma presunção, há entre estes dois efeitos, boa margem de analogia. 
É efeito de toda presunção relativa o de inverter o ônus da prova. Então quando, com essa inversão ao cabo das tentativas probatórias feitas permanece estado de dúvida, o juiz que julgaria em princípio, pela negativa dos fatos, julga pela admissão do fato. Por exemplo, o autor proprietário move uma ação ao empreiteiro dizendo que o trabalho foi mal feito, tecnicamente errado, e o muro ruiu. Vem o empreiteiro e diz que o muro foi bem feito, com todas as técnicas, e que ruiu por outra causa, por influências externas. Cabe então ao autor provar que o alicerce foi mal feito, o material não era bom, o muro mal feito. Se houve a contestação, os fatos caracterizados da alegada imperícia ficaram controversos. Tendo nascido uma questão, são necessárias provas. No caso de o autor não conseguir provas, consideram-se inexistentes os fatos caracteriza dores da culpa. 
Mas se o réu não contestou no tempo e se por algum dos caminhos possíveis chegarem documentos aos autos, a situação é oposta. Existe questão? Agora, existe. Não existia ao fim do prazo para a contestação, mas com os documentos que vieram, surgiu a controvérsia, depois que o réu já sofreu o efeito da revelia. 
O réu agora trouxe fatos para o processo, mas com o ônus de ele provar, pois está invertido o ônus da prova. De modo que, se ele provar que não teve culpa, o juiz reconhece como ausência de pressupostos de fato alegados pelo autor. Há a prova de que o desmoronamento do muro foi provocado pelo prédio vizinho. Se ele conseguir provar não haverá problema, mas se não conseguir, o juiz considerará como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. 
O efeito da revelia, então, considerado como uma presunção relativa, é uma vantagem que se dá ao autor sempre com aquela ressalva de que estamos no campo de fato, ou seja, lembrando-se sempre de que o efeito da revelia não significa vitória, necessariamente, do autor. Que apesar de o caso não ser de exclusão de efeito da revelia, de se tratar de matéria disponível etc., pode acontecer ainda assim, que, por uma razão de direito, o autor saia vencido. Vocês imaginem que, p. ex., alguém tenha alegado que o pai foi atropelado e morreu e pede um pecúlio de Cr$ 100.000.000. O réu é revel, presumem-se verdadeiros os fatos, mas a solução que o Direito Material indica não é essa. O caso é de pensionar e não é a de dar um pecúlio, mas pensão não foi pedida. Então, sairá vencido o autor, apesar da revelia do réu. 
Vejam vocês que, quando falamos de efeito da revelia, estamos apenas no campo dos fatos. E mais ainda: não de todos os fatos. Os fatos improváveis não estão cobertos pela "presunção". Imagine o seguinte se: o autor alega que o réu bateu em seu carro numa 6.a feira, 6 h da tarde a 120 km por hora, na 23 de Maio, em frente ao DETRAN. Trata-se de um fato improvável, ou seja, um fato em relação ao qual os motivos divergentes são mais fortes que os convergentes, para a sua aceitação. Quer dizer, dentre os motivos para aceitá-lo e os para não aceitá-lo, prevalecem os segundos; o fato é inverossímil. Ocorre o contrário para os fatos prováveis. A partir de um critério até certo ponto subjetivo que é inegável ao fundamento da nossa observação, tem-se de considerar que os fatos que o juiz considera improváveis, inverossímeis, não ficam cobertos pelo efeito da revelia. Cumpre pensar-se na hipótese de haver vários fatos, em uma seqüência lógica alegados pelo autor. Será possível aplicar-se a presunção em relação a um fato e não ao outro? 
Suponha-se o seguinte exemplo: o réu comparece e contraria com todo empenho os fatos alegados pelo autor. Entretanto a prova é favorável ao autor. O réu contestou, omitiu-se quanto à impugnação do valor do prejuízo, que é um fato também. Digamos que agora queira vir dizer "devo muito menos"! Não mais poderá fazê-lo, porque deveria tê-lo feito em contestação. O art. 300 do CPC (LGL\1973\5) consagra o princípio da eventualidade, ou seja, o princípio segundo o qual a contestação é sede de toda a matéria de defesa. O procedimento brasileiro é tão rígido quanto é possível ser rígido. Não é tão flexível quanto o europeu. Seria então contrário ao espírito do nosso sistema discutir todos os fatos relacionados à culpa. No caso de o réu ter oferecido contestação, impugnando os primeiros fatos, mas deixando de impugnar os outros, embora não seja revel, não terá cumprido o ônus da impugnação específica. De acordo com o art. 302, os fatos não impugnados especificamente se presumem verdadeiros. 
O art. 320 do CPC (LGL\1973\5), a seu turno, indica os casos a que não se aplica o efeito da revelia. Temos, então, as causas de direitos indisponíveis, das quais não é necessário falar mais. Tem-se também o caso dos fatos que se provem necessariamente por documento público, casos estes que não envolvem grandes dificuldades. É a hipótese, p. ex., do casamento, que é necessariamente provado por documento público. O que nos deve mais interessar é o n. I do art. 320, em que se diz não se aplicar a presunção do art. 319 quando, havendo diversos réus, um deles contesta e outro não. Pode-se, a este propósito, imaginar o seguinte. Eu movo uma demanda pedindo a condenação do dono do automóvel e da pessoa que estava dirigindo na ocasião do acidente. Um deles contesta, nega a culpa, e diz que a culpa é do próprio autor etc. O outro é revel. O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) diz, então, não se aplica o efeito da revelia a nenhum deles, se um só contestou. Surge, então, o seguinte problema. O Prof. Rogério Lauria Tucci entende que essa regra do n. I só se aplica aos casos de litisconsórcio unitário, ou seja, àqueles casos onde não prepondera a regra da autonomia de um litisconsorte em relação ao outro, prevista no art. 48 do CPC (LGL\1973\5). Em caso de litisconsórcio unitário há uma íntima solidariedade processual, de modo que um terá a sorte do outro. Lembremo-nos daquele célebre exemplo dado pela doutrina da ação de anulação de casamento, movida por terceiro interessado ou pelo Ministério Público, em que réu marido contesta e a ré esposa não. Evidentemente não se pode desfazer o casamento com relação a um e não o desfazer com relação ao outro cônjuge. Naturalmente os resultados têm que ser idênticos para ambos. Em suma, sendo o litisconsórcio unitário, o que um faz beneficia, em princípio, o outro. Daí a afirmação do Prof. Tucci. Para ele, sendo o litisconsórcio não unitário, o que um faz fica valendo só para ele. Pessoalmente não concordo com isso. Se fosse assim, no exemplo que eu citei do condutor e do dono do automóvel o juiz poderia dizer: como esse litisconsórcio não é unitário, o condutor revel é culpado, mas o dono, que se defendeu, não vai ser condenado. Mas afinal houve ou não culpa? Acredito que o critério não é esse do litisconsórcio ser ou não unitário. A meu ver o critério é o da utilidade da controvérsia. Imaginem vocês uma ação de cobrança que eu movo, cobrando uma dívida do devedor e seu fiador dos dois. O afiançado comparece, contesta, nega existência da dívida. O fiador permanece revel, O afiançado conseguiu provar tudo o que alegou. A ação é improcedente, portanto. Seria possível condenar-se somente o fiador? Punir alguém por obrigação acessória, se a principal não existe? Refiro-me à figura do fiador, não à do avalista que tem obrigação autônoma. A possibilidade de condenação do avalista repugna. 
Agora, pensemos noutra hipótese: o fiador contesta e alega apenas que prestou a fiança sozinho, quando era casado; portanto, a fiança é ineficaz. O afiançado revel não alega nada. Se o juiz acolher a alegação do fiador, de que a obrigação dele não existe, não estará negando que a principal exista. A controvérsia criada pelo fiador não foi útil ao afiançado, pois girou exclusivamente em torno da fiança, por uma situação jurídica criada por ele e não pelo afiançado. Nesse caso, o juiz pode dar a demanda por improcedente em relação ao fiador e procedente em relação ao afiançado. O critério reside então, segundo penso, na utilidade da controvérsia: se o fiador tivesse negado os fatos constitutivos da obrigação principal, teria criado uma controvérsia geral. A meu ver, repugna muito que o juiz possa dizer que por um é e para outro não é. Parece-me absolutamente irrazoável que o juiz possa julgar dessa maneira. 
Deixando de lado essas considerações acerca do próprio efeito da revelia, gostaria agora de abordar o problema das suas projeções sobre o processo. Aludi à idéia da presunção (que o juiz forma) e da maneira pela qual encaminha o julgamento do mérito. 
Quero fazer algumas ponderações sobre como isso influi no modo de ser do processo e sua realização. Inicialmente, cumpre frisar estarmos bastante envolvidos na teoria do contraditório que possibilita ao réu uma plena participação no processo, inicialmente contestando. Pode falar-se do contraditório sob um outro aspecto: o do julgamento antecipado do mérito. Pelo art, 330, II , o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito em caso de aplicação do efeito da revelia. Notem: não em caso de revelia, mas de aplicação do efeito da revelia. Se houver revelia numa ação de divórcio ou anulação de casamento não haverá extinção do processo com julgamento de mérito, antecipadamente, pois, tratando-se de direitos indisponíveis, não há que se falar na aplicação de tais efeitos. 
Pois bem, a indagação que se faz é se esse julgamento antecipado não é inconstitucional porque restringe a aplicação concreta do princípio do contraditório, ou seja, a oportunidade de participar e mesmo o devido processo legal. Quem questionou isso pela primeira vez no Brasil foi a Prof.ª Ada Grinover. Haverá uma violação ao devido processo legal? Realmente, quando o juiz julga antecipadamente o mérito, excepcionalmente desobedece o modelo procedimental posto pela lei. 
Existe uma praxe de denominar o julgamento antecipado do mérito de julgamento no estado dos autos. Essa idéia de julgamento no estado dos autos veio do Direito europeu, mas chegou aqui apenas como palavras, desde que, no Direito germânico é um julgamento provisório, que não é coberto pela coisa julgada material, é sujeito portanto a questionamentos futuros. Nós não temos isso no Direito brasileiro. Essas palavras são usadas, tenho a impressão, não no seu verdadeiro significado. Esse julgamento antecipado do mérito no Direito brasileiro fica coberto pela coisa julgada material como qualquer outra. 
Esse julgamento antecipado do mérito é expresso apenas através de uma sentença deslocada no tempo e na estrutura do procedimento, que é uma sentença como outra qualquer, coberta pela coisa julgada material. 
Nota-se a gravidade dessa solução que, quando tomada, deve sê-lo cautelosamente. Por isso os tribunais costumam anular sentenças deste tipo, quando não teria sido o caso de se julgar antecipadamente o mérito, quando p. ex. havia uma prova oral relevante a ser produzida. O juiz, às vezes, pode entender que não havia mais necessidade de prova nenhuma, mas havia e a parte tem direito a ela e os tribunais anulam essas sentenças. Isso mostra como tem mudado, nos tribunais, o próprio sistema de lei, para que não haja um ultraje ao devido processo legal. Porque a antecipação, em si mesma, não viola o devido processo legal, desde que tenha lugar nos casos específicos em que isto é possível. O modelo processual brasileiro inclui isso. Cumprir o modelo não é quebrá-lo, infringi-lo. Poderia alguém sustentar, mas ninguém o faz, que o próprio modelo viola a garantia constitucional do devido processo legal. Acredito, entretanto, que não viole porque onde os direitos são disponíveis é legítimo permitir que a omissão conduza aos mesmos resultados da concessão ou da confissão voluntária. 
Um fato a notar, é que, talvez, a antecipação do julgamento de mérito em razão da revelia é onde reside a novidade maior do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) vigente, em relação ao anterior. O Código anterior era extremamente apegado ao compromisso com o princípio da oralidade, num clima de repercussão de uma verdadeira "campanha cívica" de Chiovenda em prol da oralidade, esse compromisso estreito com a oralidade prévia e com a necessidade absoluta da realização da audiência de instrução e julgamento toda. Tentou-se, sob a égide do Código antigo, permitir-se que o magistrado julgasse, quando não houvesse provas a produzir. Os poucos juízes que tentaram fazê-la foram objeto de muita crítica e tiveram suas decisões anuladas pelos tribunais. Para eles "a audiência é o palco natural para a realização da oralidade". No sistema anterior, mesmo nas execuções de notas promissórias, mesmo onde houvesse a revelia era necessária uma audiência. Nada havia a dizer-se, só o autor se reportava à inicial. Era uma farsa, em nome da institucionalidade. Nesse sistema não adiantava muito ver que o réu deixava de contestar e aplicava-se a presunção porque a audiência deveria ser feita de qualquer maneira, pois o julgamento antecipado não era possível. O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, em seu art. 209, condicionava a presunção de veracidade dos fatos não contestados ao que resultasse da prova dos autos. O art. 319 não diz isso, embora considere como relativa a presunção. O que se alterou, a meu ver, no sistema atual foi a possibilidade do julgamento antecipado. 
Mais uma pequena observação quanto à projeção do efeito da revelia sobre o processo seria a de que, no sistema brasileiro, não há a necessidade de o juiz declarar a revelia, como há em outros sistemas. No momento em que o réu torna-se revel, julga-se antecipadamente o mérito. A inversão do ônus da prova ou a dispensa da prova vai ter efeitos quando? No momento da sentença. Influirá na maneira pela qual o mérito será apreciado. 
Não há um ato formal de declaração da revelia, que se porventura acontecer, não prejudica, mas é absolutamente dispensável. 
E assim, então, eu considero cumprido o ciclo do que pretendia dizer. Percebam, então, que vários pontos que eu gostaria de ter abordado não abordei. 
Em conclusão, eu diria que a introdução desse sistema no Direito, que a meu ver vem produzindo bons efeitos, principalmente devido ao consenso de juízes e tribunais, corresponde ao reconhecimento da função social da jurisdição. Definindo-se a jurisdição, ao modo de Chiovenda, como as atividades estatais destinadas à atuação da vontade concreta da lei, e eu aceito essa colocação negando que haja aquela chamada "composição da lide", criativa de direito como quer Carnelutti, mas não nego, hoje, a função social da jurisdição, idéia também de Carnelutti que não se exerce apenas para cumprir a lei, o que seria uma visão muito pequena do fenômeno. Todo o sistema jurídico, incluindo o sistema jurídico material, e o sistema jurídico processual instrumental, visa à paz social, com projeções na idéia bem comum, que é a finalidade última do Estado. Então, a função social da jurisdição confunde-se com a paz social. 
Litígios onde o réu não compareça e se aplique o efeito da revelia são litígios que talvez sejam solucionados com alguma discrepância do Direito Material. Situação esta que se tem de suportar. É função instrumental da jurisdição na sociedade: é um litígio a menos na sociedade, é algo a menos que se discute, é um ponto a menos de conflito entre pessoas. Então, embora o escopo jurídico da jurisdição fique eventualmente prejudicado pela aplicação de efeito da revelia, o seu escopo social fica favorecido na medida em que se caminha mais rapidamente para solução dos litígios. Penso que nós devemos encarar a jurisdição como uma expressão do próprio poder político uno, indivisível e que deve ser exercido assim, com vistas e com muita atenção e sensibilidade à função social a ser desenvolvida.
   
* Proferida no Curso de Especialização da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, coordenado por Nélson Luiz Pinto e Teresa Celina de Arruda Alvim Pinto, em agosto/dezembro de 1985.